La guerre de tranchée que se livrent les opérateurs de téléphonie a connu cette semaine une escalade dans la « violence » et la nature des coups portés entre eux. Mercredi 10 janvier, la Cour d’appel siégeant en matière de référé a entendu le recours des sociétés Tango, Tele2 et Tele2 Service Luxembourg, contre leur condamnation en novembre dernier pour une publicité comparative mensongère et concurrence déloyale (d'Land du 24 novembre 2006).
Une audience de trois heures n’a pas suffi mercredi à tout déballer devant les juges. Le procès doit se poursuivre le 6 février prochain. Les juges confirmeront ou non ensuite le droit exclusif octroyé à l’EPT d’exploiter commercialement l’adjectif intégral pour désigner son offre du même nom qui couple dans un même package et avec une seule facture des services de téléphonie fixe, d’ADSL et de téléphonie mobile.
En première instance, Tele2 a été sommée, sous peine d’astreintes, de cesser d’accoler le terme intégral à son offre dite triple play (Internet haut débit, fixe et mobile). Ce à quoi l’opérateur a obtempéré partiellement en rebaptisant son produit TangoTele2Plus. Le groupe, qui a toujours volontiers joué le métier de provocateur à fond les mécaniques, n’a toutefois pas pu résister à la tentation d’intégrer dans son slogan l’adjectif que les juges de première instance voudraient voir réserver à l’EPT comme si l’opérateur public, qui vend une offre sous le même nom depuis l’automne 2005, pouvait en détenir le copyright commercial exclusif avec, en plus, la bénédiction de l’ordre judiciaire.
Si, par pragmatisme sans doute, le concurrent de l’EPT a modifié la dénomination de son produit, il n’a pas pour autant accepté la sanction du premier tribunal. Le voilà donc à nouveau devant les juges pour tenter de faire casser la sanction en leur demandant de reconsidérer l’usage d’un terme « générique » et donc « insusceptible de protection ».
La ligne de défense de Tango/Tele2 a viré à 180 degrés entre le procès en première instance et le recours en appel. Il faut dire que dans l’intervalle, la société a changé d’avocat troquant l’offensive plutôt gentillette de son premier mandataire à une stratégie d’attaque au bulldozer de son second avocat, Me André Lutgen, qui n’entend ménager rien ni personne, n’hésite pas non plus à focaliser désormais le débat sur les abus de position dominante prétendus de l’EPT. Dans le déballage à l’audience, on a appris d’ailleurs l’existence d’une plainte déposée pour abus de position dominante déposée devant l’Inspection de la concurrence par ses clients le 26 avril 2006 contre l’opérateur public. L’instruction du dossier semble se faire à la vitesse du temps des diligences et n’a rien donné, selon les affirmations à l’audience de l’avocat des P[&]T.
En s’en prenant à l’usage abusif que le l’EPT fait de ses droit exclusifs notamment dans l’exploitation du réseau fixe, que le flou législatif et la complaisance des autorités contribuent sans doute à entretenir, la ligne de défense de Tango court le risque du hors sujet devant une cour saisie à l’origine pour trancher une affaire de concurrence déloyale. Si toutefois un avocat aussi avisé que Me Lutgen tente le coup, ce n’est certainement pas uniquement pour le plaisir de cracher son venin contre 2certaines pratiques des P[&]T ni l’art de l’effet de manche bien trouvé. Comme l’a rappelé l’avocat, « c’est seulement en situant les positions respectives des deux concurrents en cause qu’il est possible d’apprécier réellement cette affaire de prétendue concurrence déloyale qui n’est en fait qu’un avatar de la situation globale dans laquelle s’inscrit ce marché ». La situation dans la téléphonie fixe donne la part du lion à l’entreprise publique qui détenait en 2004 entre 80 à 90 pour cent de parts du marché de détail des lignes louées.
En voulant « s’accaparer l’appellation générique ‘integral’, l’EPT montre à quel point elle est ancré dans la pensée monopolistique », assure le défenseur de Tango qui y voit d’ailleurs comme un « lapsus freudien ». « Lui réserver ce terme, dans toutes ses variantes, prévient-il, en revient à fortifier sa position dominante, dont il n’est pas bien difficile de lire entre les lignes dans l’analyse de l’ILR (Institut luxembourgeois de régulation, Ndlr) qu’une telle exclusivité est considérée comme étant abusive ». André Lutgen n’a d’ailleurs pas pu résister à la tentation de s’en prendre au message « sans équivoque » de la « luxembourgeoisitude » à 100 pour cent de l’EPT présentée comme un gage de qualité et de fiabilité. Cette qualité fut maladroitement égrenée par l’opérateur dans une de ses brochures publicitaires : « Venez chez le seul opérateur luxembourgeois, c’est lui seul qui peut vous offrir tous les services intégrés dans un produit qui s’appelle par hasard Integral, » a ironisé Me Lutgen en accusant l’EPT de refuser de vendre des raccordements téléphoniques fixes en gros à ses concurrents, ce qui ne leur permettrait pas d’offrir des packages aussi attractifs que ceux de la Poste. « Par ce refus, a-t-il soutenu, l’EPT s’impose comme le seul opérateur capable d’offrir un service intégré avec une seule facture. Le choix du mot intégral n’est pas innocent, il démontre une volonté de se maintenir dans une position abusive sur le marché. »
Pour son contradicteur Me Arsène Kronshagen, avocat de l’EPT, on se trompe ici de procès et de juridiction et on essaie d’escamoter le débat en glissant de la concurrence déloyale et de l’utilisation « parasitaire » du terme Integral vers le territoire de l’abus de position dominante.
Un sondage Ilres commandité par l’EPT en novembre 2006 en vue sans doute du procès et réalisé auprès d’un échantillon de 500 clients du réseau fixe a montré que la notoriété assistée (les clients ont dû arbitrer dans une liste de noms de produits de téléphonie fixe) d’IntegralPlus de Tango (son nom de baptême a été changé depuis lors suite à l’ordonnance de première instance) atteignait un taux de 55 pour cent alors que son package venait d’être lancé sur le marché. L’offre dit originale des P[&]T jouissait d’une notoriété assistée de 67 p.c après plus d’une année de commercialisation à grand renfort de publicité. Le premier aurait donc profité de la notoriété du second. Le même sondage s’est penché sur la notoriété spontanée des marques de téléphonie. Résultat des courses, Integral P[&]T arrive en tête avec un taux de 6 p.c., Integral+ jouit d’un taux de 3 p.c. et la solution similaire All in One de Vox Mobile serait sous 1 p.c. « Tango/Tele2, a conclut Me Kronshagen a une bonne notoriété spontanée en partie grâce à la notoriété construite par l’EPT depuis novembre 2005. »
Il n’a pourtant pas pu s’éviter un crochet par la case du droit de la concurrence pour répliquer aux griefs de l’opérateur alternatif, quand bien même il le juge hors sujet. « C’est la loi du 17 mai 2004 sur la concurrence qui sanctionne l’abus de position dominante. L’instruction de la plainte est réservée à l’Inspection de la concurrence. La Cour d’appel n’a donc pas compétence pour examiner ce grief, » a t’il assuré en évoquant au passage le risque d’un empiétement de l’ordre judiciaire sur une enquête administrative en cours.
Les reproches adressés à son client d’abuser de droits exclusifs ne se fondent sur rien selon lui. « Il y a moyen, a t-il dit, de répliquer l’offre Integral de l’EPT » tout comme il existe depuis 2006 une offre commerciale de gros qui permet désormais à ses concurrents de revendre des abonnements téléphoniques. L’opérateur public ne serait d’ailleurs pas le seul à proposer une offre de dégroupage. Cegecom le fait aussi. Sauf que cette société ne couvre qu’une partie du territoire luxembourgeois alors que le maillage des P[&]T quadrille tout le territoire et oblige même Cegecom à utiliser ses services. « Même le dégroupage, lui a d’ailleurs rétorqué Me Lutgen, ne permet pas à un opérateur alternatif d’offrir une couverture nationale équivalente à l’EPT et de ce fait ne peut proposer une facture unique à tous les habitants du Luxembourg et de concurrencer ainsi la poste sur l’abonnement fixe ».
Comme s’il s’agissait d’un jeu de chaises musicales, Vox Mobile subissait également cette semaine les attaques de son concurrent Tango/Tele2 qu’il traîne à son tour devant le tribunal de commerce pour concurrence déloyale. La plainte vise une campagne promotionnelle (et limitée dans le temps) de Vox Mobile pour son package baptisée All in One. Dans sa publicité, le challenger affirmait offrir des services combinés ADSL, mobile et fixe les moins chers du marché. Or, un peu comme chez Darty qui rembourse la différence et offre le champagne à ses clients qui auraient vu des étiquettes moins chères chez la concurrence, Tango se considère un peu comme l’opérateur le meilleur marché. Ce qui n’est certainement pas faux, puisque le groupe a la réputation de casser les prix, en dehors des actions promotionnelles et ponctuelles de ses concurrents dits « alternatifs ».
Sauf que les guéguerres pour s’approprier des formules à l’emporte-pièce de type « plus moins chères » et les revendications d’exclusivité sur des appellations, risquent de donner au consommateur lambda le sentiment de souscrire un abonnement à cretin.lu, pour détourner une publicité actuelle d’un opérateur français.