Pour mettre un terme aux adaptations en cascade de la Constitution luxembourgeoise, le député CSV Paul-Henri Meyers a introduit en avril 2009 une proposition de révision de la Constitution portant modification et nouvel ordonnancement de la Constitution. Il y invoque trois raisons : « La modernisation de la terminologie désuète par endroits, la nécessité d’adapter les textes à l’exercice réel des pouvoirs et l’inscription dans la Constitution des dispositions relevant d’une pratique coutumière et inscrites dans d’autres textes échappant à l’intervention du législateur. » Le texte de base date du milieu du XIXe siècle et avait été amendé 23 fois jusqu’en 2003, date à laquelle la procédure de révision avait été assouplie. Depuis lors, la Constitution a été adaptée onze fois, la dernière pour éviter la crise institutionnelle déclenchée par le grand-duc en décembre 2008. Il avait alors refusé de sanctionner la loi qui permettait l’euthanasie, ce qui avait eu pour résultat un changement de la Constitution et l’abandon pur et simple de ce droit de sanction.
Un exemple du « pragmatisme luxembourgeois », comme il a été décrit par les éminents juristes venus de France, de la Belgique et du Luxembourg. Ils s’étaient déplacés à l’Université du Luxembourg lundi et mardi pour se pencher sur la proposition de révision de la Constitution. En ce moment, la commission parlementaire des Institutions et de la Révision constitutionnelle attend l’avis du Conseil d’État et dans l’intervalle, elle va se pencher sur l’avis intermédiaire de la Commission de Venise (Commission européenne pour la Démocratie par le droit). Celle-ci a notamment critiqué le caractère peu ambitieux concernant la refonte du catalogue des droits fondamentaux. Reproche partagé par Dean Spielmann, juge luxembourgeois à la Cour européenne des droits de l’homme, qui est d’avis « qu’une constitution moderne doit contenir un catalogue plus ou moins étendu de droits fondamentaux, justiciables devant les juridictions, en particulier devant la Cour constitutionnelle, qui est la gardienne de ces droits. » Or, dit-il, « ce catalogue me semble à la fois assez restreint et flou, voire imprécis. » Il salue par exemple la référence dans le texte à la notion de « dignité humaine », mais il met aussi en garde contre la difficulté d’en déterminer le contenu : « Il faut toutefois se méfier du concept abstrait ou indéfini de dignité humaine, notion qui peut être en soi dangereuse lorsqu’elle est de nature à justifier hâtivement des limitations inacceptables aux droits fondamentaux. » Lorsqu’elle n’est pas définie, cette notion est facilement manipulable et pour « éviter tout paternalisme fâcheux », Dean Spielmann propose de se référer plutôt au concept concret de « dignité fondamentale de la personne d’autrui ».
Un autre point sensible concerne les limites aux droits fondamentaux, où l’accent devrait être mis sur un véritable contrôle de nécessité, de proportionnalité et de légitimité. Dans quelles conditions un État peut-il limiter ces droits ? Il doit absolument définir les contours de l’aménagement de ces droits et libertés individuelles.
Or, ce contrôle assuré par la Cour constitutionnelle instaurée en 1996 n’est pas satisfaisant. « Une possibilité de saisine plus large de la Cour constitutionnelle, doublée d’un catalogue plus étendu de droits fondamentaux permettrait de prévenir en amont des violations des droits de l’homme, insiste Dean Spielmann, et éviterait des divergences d’interprétation. »
La Cour constitutionnelle, dont la fonction est de contrôler le respect de la Constitution et la conformité des lois et règlements, est la grande absente de la proposition de révision de la Constitution et une des préoccupations des participants au colloque a été d’analyser le système de contrôle. D’abord, le seul moyen de recours est la saisine par question préjudicielle, alors que l’évolution européenne va dans le sens d’un droit de saisine direct des justiciables, comme l’a souligné Jean-Louis Debré, le président du Conseil constitutionnel français. En France, les saisines sont filtrées par la Cour de cassation et le Conseil d’État pour éviter l’engorgement. « Il faut aller vite, sinon on aboutit à la contestation des juridictions, dit-il, il y a une aspiration à la sécurité, à la sûreté du droit. L’évolution inéluctable va dans le sens de la saisine directe des Cours constitutionnelles et le contrôle concret, a posteriori, l’emporte sur le contrôle a priori, abstrait ». En France, les juges sont récusables, les débats se font en présence des avocats, ils sont publics et contradictoires et seront transmis dès la semaine prochaine en direct par Internet. Impensable à ce jour au Luxembourg. « Il y va de la crédibilité et de la légitimité de la Justice », ajoute Jean-Louis Debré.
En Belgique, cette juridiction est composée de douze magistrats, dont seule la moitié est issue du monde juridictionnel, les autres venant du monde politique. « Un heureux mélange, témoigne l’ancien juge de la Cour constitutionnel belge Etienne Cerexhe, ça a été une réussite en droit belge. »
Augmenter l’autorité de la Constitu-tion en optimisant le contrôle du respect de ses dispositions. « Il y a des progrès indéniables, concède Jörg Gerkrath, professeur en droit européen à l’Université du Luxembourg, comme l’inscription de l’État de droit à l’article premier. C’est très important, parce que cela implique un contrôle juridictionnel qui s’applique à toutes les institutions. » Cette surveillance ne doit cependant pas rester symbolique et implique aussi une possibilité de sanction juridictionnelle – quasi inexistante pour l’instant. Contrairement aux systèmes français ou belges, un arrêt rendu par la Cour constitutionnelle ne permet pas d’annuler automatiquement une disposition législative contraire à la Constitution. Le juge qui a posé la question préjudicielle n’est pas tenu à appliquer la norme illicite et les magistrats qui seront saisis d’affaires similaires seront dispensés de poser une nouvelle question dans ce sens. C’est tout.
Sur les 56 arrêts rendus jusqu’à présent, huit violations de la Constitution n’ont pas encore connu de répercussions de la part du législateur (trois arrêts ont été pris en 2009). Les lois anticonstitutionnelles restent donc en vigueur. La Constitution a été modifiée suite à deux arrêts, ce qui paraît contestable, ajoute le professeur. « Cette démarche affaiblit l’autorité de la Constitution. » Il faudrait donc amender la loi au lieu d’adapter le texte fondamental. En Italie par exemple, une norme déclarée contraire à la Constitution perd tout effet dès le lendemain de la publication de l’arrêt. « Il faudrait renforcer le caractère obligatoire des arrêts, » souligne Jörg Gerkrath.
Il est aussi d’avis que l’instauration de la Cour constitutionnelle a révélé une « prudence révélatrice » de la part du législateur, qu’il s’agissait en fait d’une « réforme de chirurgie plastique », avec un pouvoir de contrôle a minima d’une institution complètement apolitique, réservée à des magistrats professionnels qui ont en plus des fonctions dans d’autres juridictions. « C’est qu’il ne fallait pas bouleverser le schéma institutionnel, » dit-il en épinglant les interprétations trop littérales rendues par les magistrats – résultat de la composition de la Cour et de ses compétences extrêmement réduites –, qui se bornent à la confrontation technique d’une disposition à la Constitution. Un contrôle abstrait et trop pointu, alors qu’elle pourrait aller plus loin.
La véritable refonte de la proposition de révision de la Constitution se situe au niveau du pouvoir exécutif. Le rôle du chef de l’État est en train de s’éroder et les attributions du grand-duc en matière législative sont réduites à néant. Lorsque son pouvoir de sanctionner les lois a été abrogé en mars 2009, le Conseil d’État avait attiré l’attention sur le fait que sanction et promulgation étaient deux fonctions intimement liées. Résultat : les lois seront promulguées par le gouvernement. « Le grand-duc sortira intégralement du processus législatif à tous les niveaux, explique l’avocat Marc Elvinger, et il ne garde le pouvoir réglementaire qu’en apparence. » La seule attribution laissée au grand-duc est de signer les lois qui lui seront soumises par le gouvernement. Et de conclure que la réforme de la Constitution est un faux compromis, qu’il serait plus logique d’enlever aussi le pouvoir réglementaire au grand-duc, au lieu de vouloir sauver les apparences en lui laissant un semblant de pouvoir en la matière. « Dans ce cas-là, autant résumer la fonction du grand-duc en un seul article, » lui répond Rusen Ergec, professeur à l’Université du Luxembourg, un article qui se bornerait à énoncer la représentation protocolaire du chef de l’État.
Sujet un peu à part, mais qui semble turlupiner Me Elvinger : les ministres ne sont pas responsables de leurs actes et ce sera toujours à l’État d’en porter les conséquences1. Une question de bon sens serait à ses yeux de maintenir leur responsabilité financière et civile dans l’exercice de leurs fonctions.
La fonction du grand-duc a été longuement débattue, alors que son rôle n’est peut-être que marginal dans cette refonte de la Constitution luxembourgeoise. Il aurait dés lors été plus intéressant de creuser la question autour des rapports de forces entre le pouvoir législatif et l’exécutif dans un système monocaméral. Quelle est la place du pouvoir judiciaire ? Là aussi, les magistrats sont nommés par les ministres et non plus par le grand-duc. En outre, leur indépendance est garantie dans l’exercice de leurs compétences juridictionnelles. Or, sur ce point-là, Rusen Ergec insiste sur le fait que cela ne signifie pas qu’ils seront indépendants de l’organisation judiciaire, ni de l’administration et qu’en principe, le législateur peut imposer des évaluations et des obligations à l’appareil judiciaire qui « doit rendre des comptes ».
La proposition de révision n’est rien d’autre que le résultat de compromis politiques laborieux, maintient son auteur Paul-Henri Meyers à l’issue des débats, dont l’idéal serait d’obtenir une adhésion de tous les députés. Si même les juristes ne sont pas d’accord sur certains points, ce sera donc aux décideurs politiques de trancher.